Medication out of the instruction:
Bayer’s Rivaroxaban was only approved by the SFDA for prevention of venous thromboembolism (VTE) in patients who have undergone elective total hip replacement or total knee replacement surgery, but recently it’s been sold and promoted for VTE treatment which is not written in the drug instruction.
According to China Business News, Bayer said its clinical trial for the new indication had been completed in December and it had applied for SFDA to approve the new indication.
Are doctors in China allowed to prescribe drugs beyong the instruction? It’s possible but they must have some evidence to prove the effects and get patients’ agreements.
“超适应症用药”是否构成医疗侵权？
来源：中国医药企业管理协会
姚岚 (北京市大成律师事务所合伙人 中国医药企业管理协会法律工作部专家律师)
拜耳新药“拜瑞妥”被指“超适应证推广”
2012年5月21日，《第一财经时报》报道，德国拜耳的新药“拜瑞妥”近日在中国陷入“超适应证推广”究竟是商业利益驱动下的越位推广，还是个别 临床医生不负责任的诱导使用的指责中。事件源自5月19日晚的新浪认证的同济大学附属东方医院血管外科主任张强的一则关于“拜瑞妥”在中国的“超适应证推 广”的热捧微博。
“拜瑞妥”化学通用名“利伐沙班”，是德国拜耳旗下的医生处方药物，该药在中国境内批准的说明书适应症为“用于择期全髋关节或膝关节置换手术成年患 者，以预防静脉血栓形成(VTE)”。张强质疑“拜瑞妥(利伐沙班)在欧美仅限于房颤或关节置换术的血栓预防，为何近来中国出现大量拜瑞妥用于静脉血栓治 疗(的情况)？”拜耳公司回应称，“拜瑞妥”在2011年12月完成临床试验后，已向中国SFDA正式提交了扩大适应证的申请，目前正在等候核准阶段。
显然，“拜瑞妥”的“超适应症推广行为”是否有法可依，“各方都在等待一个说法”。本文仅就医生超过说明书适应症范围用药，即“超适应症用药”是否构成医疗侵权做如下阐述。
“超适应症用药”临床表现的广泛性
“超适应症用药”，是指医生用药超出了药品说明书的适应症范围，以2010年上海第一医院眼科假药门事件为例，阿瓦斯汀的适应症有结直肠癌、非小细 胞肺癌和乳腺癌，后来，因在临床治疗时发现其能有效抑制老年性黄斑变性恶化，并且疗效可靠、耐受良好，于是，开始应用在眼科领域，第15届美国眼科学会年 会以大会报告的形式确认该疗法。然而，阿瓦斯汀的适应症至今未做相应的增加。因此，阿瓦斯汀用来治疗老年性黄斑变性的医疗行为是典型的“超适应症用药”。
其实，“超适应症用药”的情况并不少见，例如，舒喘灵说明书的适应症是支气管哮喘、喘息性支气管炎、支气管痉挛、肺气肿、慢性充血性心力衰竭，妇产 科传统用于治疗早产。甲氨蝶呤作为肿瘤科用药，适应症包括各型急性白血病，特别是急性淋巴细胞白血病、恶性淋巴瘤、非何杰金氏淋巴瘤等恶性肿瘤，但妇科将 其成功用于宫外孕的保守治疗，已有二十年以上的历史，至今仍然没有被增加到说明书的适应症范围内。
药品说明书的法律地位
药品说明书是产品说明书的特殊类型，国家食品药品监督管理局《药品说明书和标签管理规定》规定：“药品说明书应当包含药品安全性、有效性的重要科学 数据、结论和信息，用以指导安全、合理使用药品。药品说明书的具体格式、内容和书写要求由国家食品药品监督管理局制定并发布”。
由此可见，药品说明书所承载的主要是药品生产者对医生和患者的告知内容“包含药品安全性、有效性的重要科学数据、结论和信息”，用途是“指导安全、合理使用药品”，药品说明书并不是药品使用的强制性规范。
执业医师的处方约束
《中华人民共和国执业医师法》第二十一条规定“医师在执业活动中享有下列权利：（一）在注册的执业范围内，进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具 相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案；……”卫生部《医疗机构药事管理规定》第十八条规定“医疗机构应当遵循有关药物临床应用指导原则、 临床路径、临床诊疗指南和药品说明书等合理使用药物；对医师处方、用药医嘱的适宜性进行审核。”
由此可见，执业医生的处方权是“医学处置权”的重要组成部分，应遵循有关药物临床应用指导原则、临床路径、临床诊疗指南和药品说明书等。其中，药品说明书仅仅是与诊疗指南等并列的应遵循的技术规范之一。
医学作为高度专业复杂又个案丰富的应用科学，不同患者的病情往往是差异显著的，药品之间的相互协同与拮抗也是复杂多变的，试想，医生如果严格而机械地按照说明书来开药的话，那么，机器人或电脑完全可以替代，我们有可能不再需要医生，医学必将因此失去经验和智慧的魅力。
“超适应症用药”通常并不是盲目和随意的，而是不仅有循证医学的证据，还以行业共识、用药指南等形式得到业界公认。如果一个药物是第一次超适应症使用，那么，应属于临床研究的范围，是需要严格审批的。
“超适应症用药”是否构成医疗侵权？
《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”因此，如果 能举证患者的损害后果是由某种药品引起的，而这肿药品的使用恰恰超过了药品说明书的适应症范围，存在医疗过错，那么，医疗机构是应当承担侵权责任的。
然而，这类纠纷的争议焦点即“超适应症用药”是否必然构成医疗过错，因缺乏明确的法律规定，司法认定是有难度的，通常可从相关规定间接推导。《中华 人民共和国侵权责任法》第五十八条规定了医疗过错推定原则，其中，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，可推定医疗机构有过错。即如果医 生在医疗活动中违反相关法律法规和诊疗规范，则可推定该行为有过错。相反，如果医生以循证医学、学术文献、治疗指南等诊疗规范为依据，实施了“超适应症用 药”，那么，不仅不应当认定为医疗过错，还应确定为积极合理的医疗行为。
即便如此，司法实践在此类医疗纠纷的责任认定上，为避免争议，往往避开“超适应症用药”是否构成医疗过错的问题 ，而是将诊疗行为中的其他过错，例如，没有尽到告知义务、注意义务和及时救治义务等作为损害赔偿的基础。
避免“超适应症用药”法律纠纷的建议
国家食品药品监督管理局《药品说明书和标签管理规定》第十二条规定“药品生产企业应当主动跟踪药品上市后的安全性、有效性情况，需要对药品说明书进行修改的，应当及时提出申请。”
因此，为了推动医学进步和维护人类健康，安全有效的“超适应症用药”应当得到保护和应用，但为避免商业利益驱动下的道德滑坡，超适应症用药必须在严 格的管理下实施，例如，医院的药事管理委员会应负责制定超适应症用药的目录及范围；医生处方前须将超适应症用药的医学依据、治疗利益、可能风险等以书面形 式告知患者并征得同意，而对于疗效明确安全可靠的扩大适应症应尽快启动说明书修改工作。
（2012年5月22日）